|
Özet: İdarenin eylem ve işlemleri yargı denetimine tabidir. İdari işlem veya eylemden zarar gören herkes idari işlemin iptali için dava açmak hakkına sahiptir. İdarenin sorumluluğu kural olarak kusur sorumluluğudur. Bu sorumluluk eylemi gerçekleştirene göre kişisel kusur sorumluluğu veya hizmet kusuru sorumluluğu şeklinde olabilir. Yazımızda hizmet kusuru nedir, hizmet kusurundan dolayı idareyi sorumlu göstererek kimler yargı yoluna başvurabilir sorularına yanıt arayacağız.
A-TANIMLAR:
1-Hizmet kusuru nedir:
a- Genel tanım:
İdarenin yaptığı eylem ve işlemlerden sorumluluğu kural olarak kusur sorumluluğu olarak kabul edilmektedir. Kusur sorumluluğu da failine göre kişisel kusur sorumluluğu veya hizmet kusuru sorumluluğu olarak iki türde karşımıza çıkar.
b-Hizmet kusuru sorumluluğu:
İdarenin, idare hukuku ilkelerine göre kamu hizmetlerinin görülmesi sırasında veya kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında üçüncü kişilere verdiği zararı ifade eder. Hizmet kusuru, kamu hizmetini yürüten personelin hiçbir kusuru olmasa dahi, yürütülen hizmetin kuruluş, işleyiş veya düzenlenmesindeki aksaklıklardan ve bozukluklardan sorumlu olması demektir.
Kamu hizmetini yürütmekle yükümlü olan idarenin bu hizmeti kendiliğinden yerine getirmesi mümkün değildir. Çünkü idare bir hükmi şahsiyettir. Bu nedenle idarenin yürütmekle yükümlü olduğu hizmetleri idare adına gerçek kişiler, yani kamu personeli dediğimiz gerçek kişiler yürütür. Kamu personeli tarafından idari işlemin yürütülmesi sırasında meydana gelen zarardan doğrudan kamu tüzel kişisi sorumludur.
İdare hukukunda düzenlenen hizmet kusuru, Borçlar Hukukunda düzenlenmiş olan işverenin sorumluluğundan ayrı, tamamen idare hukuku ilkelerine uygun özel, tarafsız nitelikli bir sorumluluk türüdür. Bu nedenle özel hukuktaki sorumluluğun aksine, idare adına hareket eden memurun bir kusuru olmasa bile kamu tüzel kişisi-idare- meydana gelen zararı karşılamakla yükümlüdür.
İdarenin sorumluluğu, geniş anlamda kusur sorumluluğu esasına dayanır. İdare hukukunun gelişmeye başladığı dönemlerde, idarenin kusur sorumluluğu ilkesi benimsenmiş
ise de sonraları idarenin kusursuz sorumluluğu ilkesi kabul edilmeye başlanmıştır. Kusur, öznel nitelikli olup, daha çok gerçek kişilere yüklenebilen sorumluluğu ifade eder. Kamu tüzel kişisi olan devletin veya kamu tüzel kişilerinin kusurlu olmaları mümkün değildir gibi görünmektedir. Bizim burada anlatmaya çalıştığımız kusur, idarenin değil, idare adına hareket eden kamu görevlilerinin kusurlu eylemidir. Kamu hizmetinin görülmesi sırasında bir zarar doğmuşsa, artık burada kimin kusurlu olduğuna bakılmaz. Doğan zararın idare tarafından karşılanmazı gerekir.
Kamu görevlileri, kamu idaresinin bir parçasıdır. Bu nedenle sorumluluğun hizmetten ayrılmasına ve şahsa yüklenilmesine fiilen imkân bulunmamaktadır. Diğer yandan doğan zarardan kamu görevlisinin sorumlu tutulması, görevlilerin kamu idaresine nazaran ekonomik yönden daha zayıf durumda olmaları nedeniyle zarar görenin zararını tahsil etmesini neredeyse imkânsız hale getirmektedir. Bu nedenle kamu görevlilerinin kamu hizmetini yürütürken doğan zarardan kamu idaresinin sorumlu tutulması doğaldır. Kamu hizmeti sona eren kamu görevlisi haksız fiil niteliğindeki şahsi kusurlarından ise şahsen sorumludur.
2- İdarenin hukuka aykırı işlemleri:
Hukuk devletinin temel ilkesi, idarenin bütün eylem ve işlemlerini hukuka uygun olarak yapmasıdır. Yani idarenin hukuka aykırı eylem ve işlemlerden özenle kaçınması gerekir. İdarenin eylem ve işlemlerinin hukuka aykırı olması halinde, bu eylem ve işlemlerden zarar gören üçüncü kişilerin dava açma hakkı doğar. İdarenin hukuka aykırı eylem ve işlemlerinin dava edilebilir olması, bu eylem ve işlemlerin iptal edilmesi, meydana gelen zararlı sonuçların ortadan kaldırılması yeterli değildir. İdarenin hukuka aykırı eylem ve işlemlerinden zarar görenlerin uğradıkları zararının da tazmin edilmesi gerekir. Hukuka saygılı bir idarenin kendi eylem ve işlemlerinden kaynaklanan zararları karşılaması doğal kabul edilmektedir. Bir hukuk devletinde idare, hukuka uygun eylem ve işlemler yapmakla beraber, aynı zamanda, kendi kusurlu ve hatta bazen kusursuz eylem ve işlemleriyle üçüncü kişilere verdiği zararları da karşılamakla yükümlüdür
İdarenin hukuka aykırı eylem ve işlemlerinin gerçekleşme şartları:
- Her şeyden önce ortada fiilen başlamış bir eylem olmalıdır.
- Bu eylem açıkça hukuka aykırı ve ağır olmalıdır.
- İdari faaliyet, mülkiyet hakkı veya hak ve hürriyetlere saldırı şeklînde olmalıdır.
- Kamu tüzel kişisinin haksız fiili söz konusu olduğunda bu eylemler idari eylem sayılmaz ve özel hukuktaki sorumluluk kuralları uygulanır.
3-İdari sorumluluğun yasal dayanağı:
Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin eylem ve işlemlerinin üçüncü kişilere verdiği zararların karşılanması gerektiğini yukarıda açıklamıştık. Peki, idarenin sorumluluğunun kaynağı nedir? İdarenin sorumluluğunun kaynağı, tazminat yükümlüsü ile tazminat alacaklısı arasındaki genel ilişkilerde aranmalıdır. Ancak böyle ortak bir alanda karşılıklı olarak belirlenen bir ilke, idari sorumluluğun dayanağı ve kaynağı olabilir. Bu vasıf ve şartları taşıyan çağdaş kamu hukuku ilkesi, sosyal adalet ölçüsüne yönelen “imkân ve fırsat eşitliği” esasıdır. (1)
Hukuk devleti ilkesi, idarenin hem hukuka uygun hareket etmesini hem de hukuka aykırı davranışlardan kaçınmasını içerir. İdarenin, hukuka aykırı davranışlardan doğan zararları karşılaması, hukuk devleti anlayışının doğal sonucudur. (2)
Kamu idaresi, toplumun ortak ihtiyaçlarını karşılamak, amacıyla faaliyette bulunur. İdare bu işlemleri yerine getirirken, tek taraflı işlem yapabilme, kişilerin hukuki durumunu değiştirebilme gücüne ek olarak kamu gücünü de kullanır. İdare, hukuki tasarruflarda bulunabileceği gibi maddi işlemlerde de bulunabilir. İdare kamu tüzel kişisi olduğu için bu işlem ve eylemler idarenin nam ve hesabına bir kamu görevlisi olan gerçek kişiler tarafından yerine getirilir.
Kamu hizmeti, kamu görevlileri tarafından yürütülmekle beraber hizmetin görülmesi sırasında kamu görevlisinin kusurlu davranışlarından üçüncü kişilerin gördüğü zarardan kamu yönetimi sorumludur. İdare hukukunda bu tür sorumluluğa hizmet kusuru denilmektedir. Kamu görevlisi, hizmet kusurundan dolayı ne kamu yönetimine karşı, ne de zarara uğrayan üçüncü kişiye karşı sorumlu tutulamaz. Zarar gören üçüncü kişi, yalnız kamu yönetimi aleyhine dava açabilir. Kısaca hizmet kusurundan dolayı zarar gören üçüncü kişiye karşı sadece kamu yönetimi sorumludur.
İdare, tek taraflı işlemleri gerçekleştirebilme yeteneğine sahip olduğu için çok sıkı yasal kurallara ve yasalarla düzenlenmiş şartlara uymak zorundadır. Anayasa Md.6 ‘hiç kimse ve organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz.’ Md. 123 ‘İdare kuruluş ve görevleri ile bir bütündür ve kanunla düzenlenir.’ Md. 125 İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır. Anayasamızın bu düzenlemeleriyle açıkça kanunilik ilkesini benimsenmiştir.
4-İdari İşlem:
İdare Hukukunda, idarenin ve kamu yönetiminin tek yanlı irade açıklaması ile hukuksal sonuçlar doğuran, hukuk düzeninde değişiklikler yapan işlemlerine idari işlemler denir. İdari işlemler, tek yanlı ve idarenin kamu kudretini kullanarak tesis ettiği hukuksal sonuç doğuran işlemlerdir. İdari işlem, idarenin iradesini açıklaması ile hukuksal sonuçlarını idare hukuku alanında derhal doğurur. İdari işlemde karşı tarafın iradesini açıklamasına gerek yoktur. İdari işlemler özel olabileceği gibi, genel nitelikte düzenleyici bir işlem de olabilir.
İdari işlemlerin özelliği kuralsal olmasıdır, önceden yasalarla, ya da idari kurallarla düzenlenmiş olmasıdır. İşlemle ilgili kişiler, işlemin içeriği üzerinde değişiklik yapma yetkisine sahip değildir. İdari işlemle öncelikle kamu hizmetinin görülmesi ve kamu yararı gözetilmelidir. İdari işlemler yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönünden yargı denetimine tabidir.
İdari işlemler, idari makamlar tarafından kanunlara tüzük ve yönetmeliklere uygun olmak şartıyla tek yanlı olarak gerçekleştirilen, objektif, düzenleyici her türlü hukuki tasarrufları kapsar. İdari işlemlerin en önemli özelliği üçüncü kişilerin isteğine bağlı olarak yapılmamasıdır. İşte bu nedenle bir idari işlemin yargı denetimine tabi olabilmesi için:
* Yapılan işlemin hukuki sonuç doğuracak bir işlem olması,
* Yapılan işlemin idari kesinlik kazanması,
* Yapılan idari işleminin hemen uygulanabilir olması gerekir.
İdare tarafından yapılan işlemlerin tamamına karşı idari dava konusu yapılarak idari yargıda dava açılamaz. İdare tarafından yapılan işlemin, idarenin tek yanlı irade beyanı ile mevcut hukuki durumda değişiklik yaratması, kesin ve hemen uygulanabilir nitelikte olması ve yapılan idari işlemin üçüncü kişilerin menfaatlerini ihlal etmesi gerekir ki ancak bu durumda işlemden zarar görenler tarafından yetkili idari yargı yerinde iptal ve tam yargı davası açılabilecektir.
5-İdari eylemler nelerdir:
İdari eylem, idarenin maddi alanda değişiklik yapan iş, hareket, muamele ve fiili çalışmalardır. İdari işlemler hukuk alanında sonuç doğurduğu halde, idari eylemler maddi alanda sonuçlar doğurur. İdarenin idari işlemler dışında kalan bütün davranışları idari eylem olarak kabul edilir. İdari eylemler idari işlemin uygulanması sonucunda ya da herhangi bir hukuksal işleme dayanmadan doğrudan doğruya kamu görevlilerince yapılan eylemlerdir. İdari eylemler idari işlemlerden farklı olarak hukuksal alanda bir değişiklik yaratmazlar. Ancak bazı idari eylemlere bazı hukuki sonuçlar yüklenebilir ve bu tür eylemler hukuki sonuçlar doğurabilirler. Fakat bu etki ve sonuçlar eylemin kendiliğinden doğurduğu hükümler olmayıp hukuk düzeninin ilgililere tanıdığı hak ve yetkilerin kullanılması sonucunda yani irade açıklaması ile ortaya çıkan sonuçlar olabilir.
6-İdari işlem ile idari eylem arasına ki fark:
İdari işlemleri yapmaya yetkili organlara idari işlem yapma yetkisi yasayla tanınmıştır. Yasalarda hangi kamu görevlilerinin hangi tür idari işlemleri yapacağı sınırlı ve sayılı olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla yapılan idari işlemin o işlemi yapmaya yetkili organ tarafından ve hukuka uygun olarak yapılması şarttır. İdari işlemlere karşı yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden idari yargı yerinde iptal davası açılabilir.
İdari eylemler ise kural olarak bütün kamu görevlileri tarafından yapılabilmektedir. İdari işlemlerin kumu görevlilerinin yetki alanına, idari eylemlerin ise kamu görevlilerinin ödevleri alanına girdiğini söyleyebiliriz.
İdari organlar, idari işlem yapma yetkisi ile donatılmış, kamu çalışanları ise idari eylemler yapmakla görevli ve yükümlü tutulmuştur. İdari işlem yapma yetkisine sahip makam ve organların yetkileri kanunla sınırlandırılmıştır. Bu nedenle bu tür işlemleri kolayca sınıflandırabiliriz.
İdari eylemler ise kamu görevlileri tarafından çok sık yapıldığından idari işlemler gibi kolayca sınıflandırmak mümkün değildir. İdari eylemler hukuk alanında değişiklik yapmaya yönelik irade beyanına dayanmayan maddesel alanda idarenin bilerek veya bilmeden değişiklik meydana getiren hareketleri olup, daha çok idari faaliyetler sırasında yaratılan fiili durumları ifade eder.
İdari eylem, bir idari işlemin uygulanması sonucu ortaya çıkan bir değişiklik olabileceği gibi doğrudan bir kamu görevlisi tarafından yaratılan fiili bir durumda olabilir. İdari işlemleri ancak belli ve sınırlı irade açıklaması yapmaya yetkili kamu görevlileri yapabilir. İdari eylemler herhangi bir kamu görevlisi tarafından yapılabilir. Ancak bazı eylemler ise sadece belli meslek gurubuna dâhil olanlar yapılabilir.
B-SORUMLULUK
7- İdarenin Sorumluluğu:
İdarenin sorumluluğu, yürüttüğü işlemlerin tabi olduğu hukuki rejime göre değişmektedir. İdarenin özel hukuk alanına giren faaliyetlerinden dolayı sorumluluğu özel hukukta düzenlenmiş olan sözleşme ve haksız fiil sorumluluğuna tabi olup uyuşmazlıkların çözüm yeri adli yargıdır.
İdarenin idare hukukuna tabi işlemlerinden kaynaklanan eylem ve işlemlerden doğan zararlardan sorumluluğu ise idari sorumluluk olup, uyuşmazlığın çözüm yeri idari yargıdır. Çağdaş hukuk devletinde idarenin yaptığı eylem ve işlemlerinden sorumlu olması hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak kabul edilmektedir.
8-İdare hukukuna göre sorumluluk:
İdarenin yaptığı işlem ve eylemlerden dolayı sorumlu tutulması hukuk sistemimize ilk önce 1961 anayasasının 114.maddesinde ki düzenlemeyle girmiştir. 1982 anayasasının 125. Ci maddesine göre: idare kendi işlem ve eylemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.
Böylece idarenin işlem ve eylemlerinden sorumluluğu kabul edilmiştir. Anayasanın 125.ci maddesinde düzenlemeyle idarenin geniş anlamda sorumluluğu kabul edilmiştir.
Anayasanın 125/1 maddesine göre: idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Anayasanın.40 cı maddesi anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkesin yetkili makama gecikmeden başvurma hakkı vardır. Md.40/2 “Kişinin, resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır. Görüldüğü gibi anayasaya göre kamu görevlilerinin üçüncü kişilere verdiği zararı devlet üstlenmektedir.
Devletin ilgili kişiye rücu hakkı saklıdır.
9-Özel hukukta sorumluluk:
Hukuk düzeni tarafından onaylanan ve izin verilen eylemler, hukuka uygun fiillerdir. Hukuk düzeninin hoş görmediği, yapılmasını yasakladığı ve yaptırım öngördüğü fiiller ise hukuka aykırı fiiller olarak kabul edilmektedir. Hukuk düzeni bu fiilleri işleyenleri meydana gelen zarardan sorumlu tutmaktadır.
Bir şahsın, diğer bir şahsa karşı fiilinden dolayı doğan zarardan sorumlu tutulması ve bu zararı tazmin etmesine hukuki sorumluluk denir. Bu sorumluluk esas itibari ile malvarlığı ile sınırlı olan bir sorumluluktur.
Bu tür sorumluluklar doğuş şekline göre üç gruba ayrılır.
a-Kanuni sorumluluk:
Kanundan doğan hukuki ilişkilerin ihlal edilmesi halidir. Evlilik, velayet, vesayet vb. ilişkilerden doğan sorumluluklar bu guruptadır.
b-Akdi sorumluluk:
Taraflar arasında yapılan bir hukuki sözleşemeden veya işlemden doğan borçlarını yerine getirmeyen kişinin tazminat ödemekle yükümlü olması halidir.
c-Haksız fiil sorumluluğu:
Taraflar arasında bir sözleşme veya kanuni bir ilişki bulunmamasına rağmen, taraflardan birinin diğerine zarar vermesi halinde söz konusu olan sorululuktur.
B.K. Md. 49 göre: Gerek kasten gerek ihmal ve tembellik yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette bir kimseye zarar veren şahıs o zararı tazmin etmeye mecburdur.
Burada anlatılanlar özel hukukta düzenlenmiş olan kusur sorumluluğudur. Bu tür sorumlulukta kişinin hukuka aykırı fiilinden doğan zararı tazmin etmesi gerekir. Kusursuz sorumlulukta ise kusuru olmaksızın bir tehlike yaratan kişi bu tehlikenin meydana getirdiği zararı tazmin etmekle yükümlü tutulmasıdır.
10- İdarenin kuramsal sorumluluğu:
a-İdarenin sorumluluğunun kuramsal temelleri:
Bu konuda bazı hukukçular idarenin sorumluluğunun temelini hukuk devleti ilkesine dayandırmaktadır. (3)
Bazı hukukçular sosyal devlet kuramına bağlamışlardır. (4) Bazı hukukçular ise kusur sorumluluğunu hukuk devleti ilkesine, kusursuz sorumluluğu ise sosyal devlet kuramına bağlamıştır. (5)
İdarenin sorumluluğunun niteliği 1982 Anayasasında 1961 anayasasından farklı olarak devlet ve kamu idaresinin çalıştırdığı personelin görev icrası sırasında üçüncü kişilere haksız bir işlem ve eylem nedeniyle vermiş olduğu zararlardan doğan sorumluluğu açıkça düzenlemiştir.
Anayasa Md. 40/II. göre devlet asli ve birinci derecede sorumludur. Kamu çalışanına ancak bazı hallerde rücu edilebilir. Nitekim anayasa Md. 129/ 5 göre: Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir. Devlet veya kamu idaresi memur ile birlikte değil tek başına doğrudan sorumludur. Bu güvence memur ve zarar göreni korumak için getirilmiştir. Memur bu güvenceyle hukuki baskı altında kalmadan görevini yerine getirmek, zarar görenin ise tazminatı güvence altına alınmaktadır.
Her ne kadar anayasa Md.129/5 kamu görevlilerinin kusurundan bahsetse de burada kişisel kusur veya hizmet kusuru diye bir ayrım yapılmamıştır. Kanun koyucu “Hizmet kusuru” deyimini kullanmayarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan zarardan doğrudan idarenin sorumlu olduğunu kabul etmiştir.
b-İdarenin kusursuz sorumluluğu:
İdarenin sorumluluğu sadece kusur sorumluluğuna dayanmaz. İdare, bir hizmeti yürütürken kusuru bulunmasa dahi yürüttüğü kamu hizmeti sırasında bazı kişiler, diğerlerine göre daha fazla zarar görebilir. Bu durumda idare eşitlik ilkesi gereği olarak bu zararı karşılamak zorundadır. Danıştay kararlarına göre idarenin tazmin yükümlülüğü için eylem ile zarar arasındaki illiyet bağı yeterli sayılmaktadır. İdarenin sorumluluğu için tam yargı davalarında sebebe değil sonucun hakkı ihlal edip etmediğine bakılmaktadır. Önemli olan idari işlem ve eylem nedeniyle kişilerin bir zarar görmüş olmasıdır.
Danıştay Kanunu, kusurdan ve diğer şartlardan bahsetmeden idari işlem ve eylemlerden hakları muhtel olanların dava açma hakkını tanımıştır. Burada geniş anlamda bir sorumluluk esası kabul edilmiş olmaktadır. İdarenin sorumluluğu için idarenin fiilinin haklı veya haksız olması, kusurlu veya kusursuz olması, gibi fiile ve onun hukuki esaslarına değil sonuca, neticenin bir hakkı ihlal edip etmediğine bakılmaktadır. İdarenin sorumluluğu için eylem ile zarar arasında illiyet bağının bulunmasını yeterli görmektedir.
11-Hizmet kusuru nedir:
İdarenin sorumluluğu kural olarak kusur sorumluluğudur. Bu sorumluluk failine göre kişisel kusur sorumluluğu veya hizmet kusuru sorumluluğu şeklinde karşımıza çıkar.
a-Hizmet kusuru sorumluluğu:
İdarenin idare hukukuna göre kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve işletilmesi sırasında eylem ve işlemlerin hukuka aykırı olması nedeniyle doğan zararı ifade etmektedir. Başka bir tanımla idarenin kamu hizmetlerini yürüttüğü sırada kamu hizmetlerinin düzenlenmesinde veya işleyişindeki bozuklukları, aksaklıkları veya boşluğu ifade eder.
Hizmet kusuru kamu çalışanlarının kusurlarından ayrı, bağlantısız bir durum arz etmektedir. İdari işlemin yürütülmesinde, hizmetin kuruluş, işleyiş veya düzenlenmesinde meydana gelen aksaklık, bozukluk veya boşluk varsa burada hizmet kusuru vardır.
Burada bahsettiğimiz hizmet kusuru Borçlar Kanununda ki adam çalıştıranın sorumluluğundan farklıdır. Çünkü adam çalıştıranın sorumluluğunda hizmetlinin kusuru yoksa adam çalıştıran sorumluluktan kurtulmaktadır. İdare hukukunda hizmet kusurunda ise kamu görevlisi kusursuz olsa bile idare sorumludur.
Hizmet kusuru özel hukuktaki adam çalıştıranın sorumluluğundan ayrı tamamen idare hukuku ilkelerine göre gelişen özel nitelikli objektif bir sorumluluk türüdür. Bu nedenle özel hukuktaki sorumluluğun aksine kamu çalışanı kusuru olmasa bile idare meydana gelen zararı ödemekle yükümlüdür.
İdarenin sorumluluğu geniş ölçüde kusur sorumluluğu esasına dayanır. Kusurun kimin tarafından yapıldığına bakılmadan kamu görevlilerinin yaptığı kusurlu eylemlerden doğan zararın idare tarafından karşılanması esası kabul edilmiştir.
Kamu görevlileri kamu yönetiminin-idarenin- bir parçası olup sorumluluğun hizmetten ayrılmasına ve şahsa mal edilmesine fiilen imkân bulunmamaktadır. Ayrıca doğan zarardan kamu görevlisinin sorumlu tutulması, kamu görevlilerinin mali durumlarının kötü olması nedeniyle zarara uğrayanın hakkını elde etmesi mümkün olmamaktadır. Ancak burada söz konusu olan kamu görevlisinin hizmete ilişkin görev kusurlarıdır. Kamu hizmeti ile bağlantısı kesilen haksız fiil niteliğindeki şahsi kusurlarından şahsen sorumludur.
b-Hizmet kusurunun niteliği:
Geniş anlamıyla idare tarafından yürütülen kamu hizmetlerinin kötü işlemesi, hiç işlememesi veya yetersiz işlemesi hizmet kusurunun üç değişik şeklini ifade eder.
Hizmet kusuru kavramı idarenin ifa ile mükellef olduğu herhangi bir amme hizmetinin; ya kuruluşunda, tanzim veya tertibinde veya teşkilatında, bünyesinde, personelinde, işleyişinde gereken emir direktif ve talimatın verilmemesi, nezaret, denetim, teftişin icra olunmaması, hizmete tahsis olunan vasıtaların kifayetsiz, elverişsiz kötü oluşu, icap eden tedbirlerin geç veya vakitsiz hareket edilmesi şeklinde tezahür eden bir takım aksaklık, aykırılık, bozukluk, intizamsızlık, eksiklik sakatlık arz etmesidir. (6)
Hizmet kusuru ile kişisel kusur hukuk sistemimizde ayrı ayrı düzenlenmişti. Kamu görevlisi hizmet dışında, kamu hizmetiyle ilişkisi bulunmayan bir eyleminden dolayı üçüncü kişilere bir zarar vermişse kişisel kusurlu sayılır ve bu eyleminden dolayı adli yargıda özel hukuk kurallarına göre yargılanır.
Hizmet kusuru ise genel bir sorumluluk kavramını içerir. Sorumluluk için kişisel kusur şartı aranmaz. İdare hukukuna özgü bağımsız bir kavramdır. Hizmet kusuru nedeniyle idare bizzat ve doğrudan sorumlu olup idare kendi çalışanının sorumlu olduğunu ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz. Hizmet kusuru objektif ve nesnel nitelik arz eder. Yani kusura sebebiyet veren bilinmese de kamu hizmetinden ayrılması mümkün olmayan kusurlardan idare sorumludur.
c-Hizmet kusuru sayılan haller:
Hizmet kusurunun gerçekleşmesi için aşağıda yazılı üç halden birisinin gerçekleşmesi gerekmektedir. Bunlar :
a- hizmetin kötü işlemesi:
Hizmetin kötü işlemesinden idare sorumludur. Hizmetin kötü işlemesi demek, idari faaliyetin uygunsuz, gereği gibi yapılmaması demektir. Bu tür hizmet kusuru en eski hizmet kusuru türüdür. Hizmet kusurunu tespit edebilmek için olayın ve hizmetin niteliği idarenin sahip olduğu olanaklar, araçlar zaman ve yer şartları birlikte değerlendirilmelidir. İdarenin işi bilen personel çalıştırmaması, personelin eğitimsiz olması, hizmet personeli üzerindeki kontrol ve denetimin yetersiz olması gibi halleri hizmetin kötü işlemesine örnek gösterebiliriz.
Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu 20.04.2017 tarihinde:
Terör örgütü mensuplarının, köylülerin hayvanlarını otlattıkları ve askerlerin geçiş noktası da olan yere, tuzaklama mayın döşemiştir. Bu yerin güvenlik sebebiyle idarece girişi yasaklanan bir bölgede olmadığı dikkate alındığında, olayda idarenin güvenlik hizmetinde bir aksama olduğunun göstergesi olduğunun kabul edilerek, davacının uğradığı zararın hizmet kusuru ilkesine göre tazmini gerektiğine karar vermiştir. (7)
Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu 18.02.2016 tarihinde:
Dava, İngiltere Konsolosluğu önünde meydana gelen bombalı terör saldırısı sonunda davacılardan birinin yaralanması sebebiyle oluştuğu ileri sürülen maddi ve manevi zararın tazmini istemine ilişkindir. Türkiye Cumhuriyetinin idarenin eylem ve işlemlerinden doğan maddi ve manevi zararı ödemekle yükümlü olduğu Anayasada hükme bağlanmıştır. İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. İdarenin faaliyet alanıyla ilgili, önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bir takım zararları da nedensellik bağı aramadan tazmin etmesi gerektir şeklinde karar vermiştir. (8)
Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu 18.02.2016 tarihinde:
Toplumsal bir olay esnasında meydana gelen ölüm olayının "sosyal risk ilkesi" uyarınca değerlendirilmek suretiyle ortaya çıkan zararların idare hukukunun genel hükümlerine göre tazmin edilmesinde ve mahkemece bilirkişi incelemesi sonucu hesaplanan maddi tazminat tutarı ile takdir edilen manevi tazminata hükmedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığına karar vermiştir. (9)
b-Hizmetin geç işlemesi:
Kamu hizmetlerinin yürütülmesindeki normal sayılmayacak gecikmeler hizmet kusuru olarak kabul edilmektedir. Bu tür kusurlar diğer hizmet kusurları gibi her olay için ayrı değerlendirilmelidir. Kamu hizmetinin idare tarafından düzenli, mevzuata uygun ve mümkün olduğu kadar çabuk yürütülmesi gerekir. Kamu idaresi kamu hizmetlerini yürütürken tedbirli ve dikkatli olmalıdır.
c- Hizmetin hiç işlememesi:
Hizmetin hiç işlememesi de hizmet kusuru olarak kabul edilmektedir. Kamu idaresi kamu hizmetlerini yürütebilmek için çeşitli imkânlarla donatılmıştır. İdare yüklenmiş olduğu kamu hizmetini yerine getirebilecek imkânlara sahip olduğu halde yüklenmiş olduğu kamu hizmetini yerine getirmemişse ve bundan dolayı bir zarar doğmuşsa idarenin hizmet kusurunun varlığından söz edilir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu 26.02.2015 tarihinde:
Dava, davacı sigorta şirketinin sigortalısına ait aracın, davalı idarenin bakım ve sorumluğunda olan karayolunda açılan kanala düşmesi sonucu meydana gelen trafik kazasında davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek bu olaydan kaynaklanan zararın ödenmesi istemiyle açılmıştır. 2918 Sayılı Karayolları kanuna göre yol yapım, bakım, işletme, trafik güvenliğini sağlama şeklinde yürütülen kamu hizmetlerinden kaynaklanan hukuki sorumluluğunun idare hukuku ilke ve kurallarına göre belirlenmesi; bu sebeple açılacak tam yargı davalarının da idari yargı yerinde çözümlenmesi gerekmektedir. Davalı idare görevini tam ve eksiksiz yerine getirmediği için yürütülen hizmetler kusurlu işletilmektedir, meydana gelen zarar hizmet kusuru zararıdır şeklinde karar vermiştir. (10)
İdarenin kamu hizmetinin yürütülmesinden doğan zarardan sorumlu tutulmasını gerektiren kuramlardan birisi hizmet kusurudur. İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık
veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu 24.11.2011 tarihinde:
Dava, Samsun Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesinde dünyaya gelen oğullarının yetersiz sağlık hizmeti verilmesi nedeniyle zihinsel ve bedensel özürlü doğması sonucu uğranıldığı iddia edilen maddi ve manevi zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır. İdare Hukuku ilkeleri ve Danıştayın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin ağır hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmetinden yararlananın zarara uğraması halinde, bu zararının tazmini, ancak idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün olabilecektir. Uyuşmazlıkta davalı idarenin tazminle yükümlü tutulması için, hastanın bedensel ve zihinsel özürlü olarak doğmasına, davalı idarenin ağır hizmet kusurunun neden olduğunun bilimsel verilere dayalı ve kesin olarak saptanması için Adli Tıp Kurumundan bilirkişi raporu alınması ve bu rapor doğrultusunda hüküm tesis edilmesi gerekir şeklinde karar vermiştir. (11)
Yasalar, bazı olaylar karşısında idareye belli bir faaliyette bulunma yükümlülüğü yüklemiştir. Bu hale idarenin bağlı yetkisi denilir. Bazı olaylarda idarenin hareket serbestîsi vardır. Bu tür durumlarda idarenin harekete geçip geçmemekte veya hareket şeklinde takdir yetkisini kullanmasının sonucunda sorumluluğunun doğup doğmadığı hususunun tespiti yargıcın takdirine bırakılmıştır.
Kamu idaresinin hareketsizliği her zaman hizmet kusuru olarak kabul edilemez.
Anayasa Md.65 “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda anayasa ile belirlenmiş görevlerini ekonomik istikranın korunmasını gözeterek mali kaynakların yeterliliği ölçüsünde yerine getirir” şeklinde düzenlenmiştir.
Sosyal ve ekonomik alanda hizmetin işlememesi idarenin mali ve teknik imkânlarıyla sınırlı tutulsa bile mülkiyet, can güvenliği ve diğer temel hak ve hürriyetler söz konusu olduğunda hizmetin yerine getirilmemesinde idarenin hizmet kusurunun varlığını kabul etmek gerekir.
Danıştay 12. Hukuk Dairesi 10.11.2016 tarihinde:
Davacıya verilen disiplin cezası Mahkeme kararı ile iptal edilmesine rağmen ceza yasal süre içerisinde sicil kaydından silinmemiştir. Yargı kararının yerine getirilmemesine dayalı manevi tazminat isteminin, idarenin yargı kararını herhangi bir zorlayıcı sebep bulunmaksızın yürürlükteki mevzuatta öngörülen yasal süre içerisinde yerine getirmediği sabit olmuştur. Olayda ağır hizmet kusurunun oluştuğunun kabul edilmesi ve davacıya, duyduğu üzüntünün karşılığı olarak manevi tazminat ödenmesi uygun olacaktır şeklinde karar vermiştir. (12)
Danıştay 12. Hukuk Dairesi 17.05.2016 tarihinde:
Davacının özel bir televizyon kanalında yaptığı açıklamaların yürüttüğü kamu göreviyle ilgisinin bulunmadığı, bireysel görüşlerinin dile getirilmesine yönelik olduğu ve Anayasal ifade özgürlüğünün sınırlarının aşılmadığı, dolayısıyla söz konusu programa katılma konusunda kurumunu bilgilendirme ve izin alma yükümlülüğü yoktur. Bu nedenle, disiplin suçu teşkil etmeyen fiili sebebiyle davacıya disiplin cezası verilmesine dair davaya konu işlem hukuka aykırıdır. Disiplin cezasının iptal edilmesi gerekir şeklinde karar vermiştir. (13)
12-İdarenin hizmet kusurundan sorumluluğunun tespiti:
İdarenin hizmet kusurundan sorumlu tutulabilmesi için bazı şartların gerçekleşmesi gerektiğini yukarıda açıklamıştık. İdarenin kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında her eyleminden sorumlu tutulması, kamu çalışanlarının korkak ve çekingen davranması sonucunu doğuracağı gibi, kamu idaresinin mali yönden güçsüzlüğe düşmesine de neden olacaktır.
Bu nedenle kamu idaresinin hangi eylemlerinin hizmet kusuru olarak kabul edileceği, kusur oranının ve derecesinin tespit edilmesi önemlidir.
Hizmet kusuru nedeniyle kamu idaresinin sorumlu tutulabilmesi için kamu idaresinin eylemlerine bazı sınırlamalar getirilmiştir. Bu sınırlamaları kabaca özetlersek: hizmetin sosyal yaşama ne gibi yararları olacaktır, Kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında hangi güçlüklerle karşılaşılacaktır, Kamu idaresinin sahip olduğu teknik ve mali olanaklar, zaman ve yer şartları, zarar görenin hizmet karşısındaki durumu, zararın ihtimal derecesi ve hizmete ilişkin yazılı hukuk kurallarına uyulup uyulmaması.
Anayasanın 2.ci maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, sosyal bir hukuk devletidir.
Sosyal hukuk devleti ilkesi, önemli ve yürütülmesi zor olan kamu hizmetlerindeki her aksaklığın hizmet kusuru olarak görülmesini ve yorumlanmasını da engellemektedir. Gerek Anayasa Mahkemesi ve gerekse Danıştay hizmet kusuru nedeniyle ve tazminat talebiyle açılan davalarda kusursuz sorumluluk ilkelerini titizlikle değerlendirmektedir.
Kamu idaresinin sahip olduğu teknik mali ve personel imkânlarını da kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında gösterdikleri dikkat ve özeni de araştırmaktadır.
Kamu idaresinin kamu hizmetini yürütürken zamanı ne şekilde kullandıkları, kısa sürede bitirilmesi gereken işlerin sürüncemede bırakılıp bırakılmadığını da ayrıca değerlendirmektedir. Örneğin açılan bir kanalizasyon çukurunun işlem bittiği halde günlerce kapatılmaması ve açık kalan çukur yüzünden maddi hasarlı ve ölümlü kazaların meydana gelmesi halinde kamu idaresinin sorumluluğunu kabul etmektedir. Yüksek mahkeme kararları incelendiğinde olayların ayrı ayrı değerlendirildiği ve olaya göre farklı kararlar verildiği görülmektedir.
Ayrıca ülkenin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşulları, bu koşulların kamu idaresine ve topluma nasıl yansıdığını da yüksek mahkeme ayrıca değerlendirmektedir. Bazen kamu idaresi olağan sayılmayacak yükümlülükler altına girebilir. Savaş, iç isyan, büyük halk hareketleri, doğal afetler gibi olaylar, sel baskınları, hortumlar, depremler, terör olaylarında hizmet kusuru kavramı daha dar bir çerçeve içinde değerlendirilmekte ve bu değerlendirmeye göre karar verilmektedir.
Kamu hizmetleri ülkenin bazı bölgelerinde kolaylıkla yürütüldüğü halde bazı bölgelerinde güçlükle yürütülmekte veya hiç yürütülememektedir. Dağlık, ulaşılması çok zor bölgelerde yol yapım çalışmaları yıllarca sürmektedir. Yine bazı bölgelerde ki terör olayları, iş makinelerinin ateşe verilmesi, şantiyelerin basılması, işçilerin kaçırılıp öldürülmesi gibi olaylarda kamu hizmetinin yürütülmesi aksamakta veya kamu hizmetinin yürütülmesi imkânsız hale gelmektedir.
Zarar görenlerin kamu hizmetinin yürütülmesi sırasındaki durumları da ayrıca değerlendirilmelidir. Kamu hizmetinden doğrudan faydalanan vatandaşların uğradıkları zararlara olumlu yaklaşılmalıdır. Kamu idaresinin hizmet kusurundan sorumluluğu saptanırken benzer hizmetlerin yürütülmesinde uyulması gereken yazılı kuralları da göz önünde bulundurmakta fayda vardır.
13- İdarenin sorumluluğunu ortadan kaldıran haller:
Kamu idaresinin kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında, idarenin eyleminde zarar gördüğünü iddia edenin zarar görenin kişisel kusurunun varlığı, beklenmeyen doğal afetler, savaş veya iç karışıklıklar gibi olayların patlak vermesi halinde kamu idaresi ya tamamen sorumluluktan kurtulmakta veya sorumluluğu sınırlandırılmaktadır.
Bazı hallerde idari davranış ile zarar arasındaki nedensellik ilişkisi, araya giren başka olay nedeniyle ya zayıflar ya da tamamen ortadan kalkar. Bu durumda, idarenin sorumluluğu tamamen ortadan kalkmakta ya da azalmaktadır.
Zarar, zarar görenin kendi kusuru ile meydana gelmişse, idarenin hem kusurlu hem de kusursuz sorumluluğu ortadan kalkar. Çünkü zarar görenin kişisel kusuru, idari davranış ile meydana gelen zarar arasındaki nedensellik bağının kesilmesine neden olur. Eğer meydana gelen zarar, zarar görenin kusurlu davranışı sonucu artmışsa, idare kısmen sorumlu olur. İdarenin sorumluluğu zarar görenin kusuru oranında azalmaktadır.
Ancak yukarıda verdiğimiz bazı yüksek mahkeme kararlarında görüldüğü üzere beklenmeyen hallerde dahi-terör olayları gibi-idarenin sorumluluğu kusursuz sorumluluk ilkelerine tabi tutulmaktadır. İngiltere Konsolosluğu önünde meydana gelen bombalı terör saldırısında zarar gören vatandaşın zararının devletçe karşılanması gerektiğine Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunca karar verilmiştir. (14)
14-Zamanaşımı:
İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerekir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabilir.
15-Sonuç:
Yukarıda yaptığımız açıklamalar ve örnek verdiğimiz yüksek mahkeme kararlarında görüldüğü üzere kamu idaresinin kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında zarar görenlerin idarenin eylemlerinden doğan zararlarının idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığını iddia ederek idari yargı yerinde zararlarının karşılanmasını istemeleri hukuk devleti ilkesi gereğidir. Hizmet kusurunun varlığı her olaya göre farklı şekilde değerlendirilmektedir. Hizmet kusurunu kalıplaşmış bir ayrıma tabi tutmak mümkün değildir.
Kamu idaresinin kusurlu veya kusursuz mali sorumluluğundan bahsedebilmek için, kamu idaresinin davranışı ile doğan zarar arasında illiyet bağının mutlaka bulunması gerekir. Kısaca kamu idaresinin eylemi olmasaydı zarar doğmayacaktı durumunun kanıtlanması gerekir.
Zarar idari bir davranışın sonucu değil de, olayların normal akışı içinde beklenmeyen bir şekilde doğmuşsa böyle bir durumda nedensellik bağının varlığından söz edilemez.
İdari davranış ile zarar arasında doğrudan bir nedensellik bağının mevcut olup olmadığı bazen uzmanlık ve teknik bilgi ile saptanabilir. Bu gibi hallerde bilirkişi incelemesi yaptırılarak nedensellik bağının olup olmadığı saptanmalıdır.
Kamu idaresinin sorumluluğu idari bir eylemden kaynaklanacağı gibi idari bir işlemden de kaynaklanabilir. Zarar doğuran idari eylem fiili olabileceği gibi ihmali bir işlemden de doğmuş olabilir. Zarar maddi olabileceği gibi, manevi de olabilir. Maddi zarar, bir kimsenin isteği dışında mal varlığında eksilme meydana gelmesidir. Manevi zarar ise, kişinin haysiyetine, vücut bütünlüğüne veya yakınlarına yapılan saldırılar nedeniyle duyduğu bedensel ve ruhsal acı ve üzüntülerdir. Bazı manevi zararların maddi etkileri de olabilir. Kişinin çalışma ve kazanma gücünün azalması ya da tamamen kaybolması gibi. Bir kısım manevi zararlar ise, maddi hiçbir etkisi olmayan sadece acı ve üzüntü doğuran zararlardır.
Kamu idaresinin sorumluluğunu doğuran zararın değeri parayla ölçülebilen ve gerçek bir zarar olması gerekir. Henüz doğmamış ve fakat doğması muhtemel zararlardan kamu idaresi sorumlu tutulamaz. Bununla beraber, henüz doğmamış olmakla beraber, ileride doğacağına kesin olarak inanılan zararların tazmin edilmesi istenebilir.
İdarenin eylem ve işlemleri yargı denetimine tabi olduğu ve kişinin, resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, anayasa hükmü gereği, Devletçe tazmin edileceğine göre zarar gören, idari yargı yerinde idari işlemin iptali ile birlikte zararının tazmin edilmesi için dava açabilecektir. Açılacak dava iptal davası olabileceği gibi, iptal davası ile birlikte aynı dava içinde tazminatta talep edebilecektir.
İSTANBUL BAROSU DERGİSİ 2019 MAYIS HAZİRAN SAYISI*
Kaynakça:
(1) Prof Lütfi Duran İdare Hukukunun Esasları
(2) Prof A. Şeref Gözübüyük İdare Hukuku
(3) Prof. T.Bekir Balta
(4) Prof. Lütfi Duran
(5) Prof. A.Şeref Gözübüyük
(6) Prof. Ragıp Sarıca İdari Kaza
(7) D.İD. D.G.K. 2015-4505 E. 2017-1721 K.
(8) D.İ.D.D.G.K. 2015-2933 E. 2016-326 K.
(9) D.İ.D.D.G.K. 2015-217 E. 2016-328 K.
(10)D.İ.D.D.G.K. 2015-493 E. 2015-557 K.
(11)D.İ.D.D.G.K. 2007-2113 E. 2011-1468 K.
(12) Danıştay 12. H.D. 2014-1870 E. 2016-4955 K.
(13) Danıştay 12. H.D. 2013-4 E. 2016-2974 K.
(14) D.İ.D.D.G.K. 2015-2933 E. 2016-326 K.
Avukat Erol Türk
[email protected]
| 
